编辑|马律讲法

从上世纪以来，科技医疗水平日新月异，人工辅助生殖技术亦得到长足的发展，为有限放开代孕政策的出台提供了技术可行性。

罗某、谢某系夫妻，罗庚系二人的儿子。罗庚与一女子陈某莺在2007年结婚。

婚后，陈某莺一直未生育，于是，罗庚与陈某莺通过购买卵子与罗庚精子体外授精，由第三人代为生产，得到罗孙女和罗孙男这对双胞胎，两名幼儿出生后一直与陈某莺和罗庚生活。

但是在2014年，罗庚因病死亡，嗣后，陈某莺携罗孙男、罗孙女共同生活至今。

在另一罗某、谢已与陈某莺间的法定继承诉讼中,司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心受法院委托鉴定陈某莺同罗孙女与罗孙男是否存在血缘关系鉴定意见为:罗孙女与罗孙男与陈某莺并无血缘关系。

对此鉴定意见双方当事人并无异议，并表示不了解代孕者身份和提供卵子者。

罗某、谢某于2014年12月29日提起本案监护权之诉。罗某、谢某诉称:一、罗孙女与罗孙男与陈某莺并无血缘关系，但是与罗庚具有血缘关系，罗庚为人生物学父亲。

非法代孕方式与国家当前法律法规相违背，从法律角度来看，罗孙女与罗孙男与陈某莺并不存在拟制血亲关系。

二、罗庚父母罗某、谢某为罗孙女和罗孙男二人祖父母，在生母不明、父亲罗庚去世的情况下，应享有监护和抚养罗孙女与罗孙男的合法权益，即享有作为二人法定监护人的权利。

故诉请判决:1.罗孙女与罗孙男二人监护人由罗某、谢已担任:2.罗孙女与罗孙男二人应由罗某、谢已共同抚养。

陈某莺对罗某、谢某的诉讼请求予以反驳。自同罗庚结婚后，因自身患有不孕不育疾病，因此两人决定抚养和罗庚具有血缘关系的子女。

此后，二人针对委托代孕和购买卵子一事达成一致，罗庚负责承担代孕分娩、胚胎移植、体外受精和购买卵子的所有费用。

罗孙女与罗孙男出生后一直同陈某莺和罗庚二人共同生活，此后罗庚于2014年2月7日病逝后，陈某莺抚养孩子生活至今。

陈某莺表示，经夫妻双方同意利用代孕方式孕育的子女由夫妻一直承担实际抚养责任，故应将罗孙女与罗孙男视为陈某莺与罗庚的婚生子女，罗孙女与罗孙男的法定监扩人应由陈某莺担任。

若否定系陈某莺与罗庚二人婚生子女，但自罗孙女与罗孙男出生后便与陈某莺和罗庚两人共同生活,应认定罗孙女与罗孙女和陈某莺存在事实收养关系。

若否认上述观点,罗孙女与罗孙男的生母应为代孕人或提供卵子者,即法定监护人也应从二者中选,当无法确定生母是否丧失监护能力或死亡的前提下，应驳回谢某、罗某要求作为罗孙女和罗孙男监护人的诉求。

一、代孕行为是否合法

换而言之，即采取借腹不借卵而实现现代性代孕目的的一种行为。

从法律角度来看，代孕属于亲属法律行为，是合法夫妻委托他人将一方卵子或精子或同时将双方的卵子与精子向孕母体中植入,将孕育子女的过程交由代孕母体完成,而孕母与子女并不发生亲属关系的一种亲属法律行为。

1.部分代孕和完全代孕

按照所代孕子女与代孕母体间的基因关系是否存在可以将代孕分为完全代孕与部分代孕两种。其中部分代孕需要代理孕母同时提供子宫与卵子，精子则由委托方夫妻提供，即夫妻提供的精子与代理孕母提供的卵子在体外受精后将胚胎移植到代理孕母子宫内孕育子女的方式。

在这种方式中，需要代孕母体在提供子宫的同时还需要提供卵子，因此被称为部分代孕。因为与代理孕母卵子结合的精子由夫妻所提供，因此代孕母体与代孕子女间具有基因关系。

其二，精子由夫妻双方提供，却并非丈夫本人，而是夫妻共同寻找的捐精者所提供，在代孕母体中植入捐献者精子进行孕育的过程。

完全代孕是指精子与卵子均由夫妻双方所提供，当体外受精成功后，在代孕母体中完成胚胎植入，最后由代孕母亲负责孕育子女的方式。

显然，相比于部分代孕，这种代孕方式无需代孕母亲提供卵子，仅需要提供子宫孕育子女。

2.有偿代孕和无偿代孕

按照代孕母亲是否向夫妻收取费用可以将代孕分为无偿代孕和有偿代孕两种。其中，前者是从利他主义出发，并非因一定补偿或报酬而选择代孕，其代孕的主要目的是帮助夫妻获得子女。

而后者在支付一些必要的代孕费用如营养费生活费和医疗费以外,还需要向代孕母亲支付一笔数额较大的报酬来补偿代孕母亲。

是否完全无偿代孕可以将其分为两种情况:一种不仅无需支付生下子女的酬劳，并且也无需生活费、营养费和医疗费等基本费用。

而另一种虽然无需支付代孕子女的酬劳，但是需要支付一定的生活费、营养费和医疗费等基本费用。

但是在实际生活中，很少存在完全无偿代孕的现象，因为这种行为在帮助夫妻孕育子女的同时，营养费与医疗费等也需要自已承担。

所以在无偿代孕中多为部分无偿代孕，二者之间最大的区别就是代孕母亲是否通过代孕行为从中赚取报酬。

二、本案法院对代孕行为的认定及存在的问题

1.一审法院对代孕行为的认定

法院认定，陈某莺与罗庚夫妻二人选择购买卵子、委托婚姻关系外的第三方代孕的方式来生下罗孙女与罗孙男的行为，与国内现行法律规定相违背，因此可以将其认定为非法代孕。

在判决书中关于是否可以将罗孙女与罗孙男视为罗庚与陈某莺婚生子女的具体解释如下:

《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》中明确规定：

但该复函所指受孕方式应为合法受孕，孕母为妻子本人。但是陈某莺与罗庚二人选择的代孕方式与国家现行法律规定相违背，所以这种代孕方式不适用该司法解释。

陈某莺既未提供子宫，又未提供卵子，因此罗孙女与罗孙男无法视为陈某莺婚生子女。

2.二审法院对代孕行为的认定

世界各国关于代孕问题的立法存在一定差异，虽然一些国家允许代孕，但是这些国家的开放程度也并不相同。

目前我国明令禁止非法代孕，《人类辅助生殖技术管理办法》中明确规定，禁止买卖胚胎、合子与配子:医务人员与医疗机构不得实施代孕技术。

该项规定由卫生部门颁发，属于部门规章，而并非法律中的明文规定，所以不能将该条规定作为代孕子女监护权与法律地位的法律依据，但是却充分体现了我国并不允许非法代孕行为的立场。

“法无禁止即可为”的原则虽然是私权领域中一直遵守的基本原则,但是并不代表可以利用民事协议的方式来处分私权主体的义务和权力。

代孕行为与一般民事行为存在一定差异，涉及到伦理道德和婚姻家庭关系等人类社会基本问题，所以并不适用契约自由原则。

虽然在国内代孕行为不符合法律规定，却是一种社会的潜在需求，并且近年来科技水平快速发展，人工生殖技术已达到较为成熟的状态。

所以在现实生活中难以回避，无论这种行为是否合法，都会涉及到认定代孕子女法律地位的问题，进而涉及到财产继承、抚养与监护等问题，所以对代孕子女合法权益的保护具有一定必要性。

三、代孕情形下的亲子关系如何认定？

代孕情形下的亲子关系，常代指在代孕情况下出现的父母子女关系。对比传统亲子关系认定来看，代孕情况下的亲子关系，涉及到的亲子关系更加复杂。

按前文所述，以代孕子女与代孕母亲间是否有着基因关系为条件，对部分代孕和完全代孕进行区分，在区分亲子关系上，笔者也按照这个思路来确定不同代孕情况下的亲子关系确定。

1.完全代孕情形下亲子关系的认定

当代孕子女与代孕母亲间不存在血缘关系时,这时的代孕形式即可认定为完全代孕，通常存在两种情形，一种是与委托方夫妇并无血缘关系的捐胚代孕，另种是与委托夫妇至少其中一方存在血缘关系的代孕。

笔者认为，在完全代孕的状况下理所应当将代孕子女的法定父母认定为委托方夫妇。

第一，在最初的代孕协议中，协议双方都是按照各自意愿进行子女归属的约定，是双方最真实的意思表示。

代孕子女之所以能够出生，其根本动因在于委托方夫妇的意愿，同时委托方夫妇已然具备心理与经济上的子女抚养准备。

不仅如此，在最初协议设定时，与孩子间的亲子关系并不是代孕母亲的意愿，只是为了其他原因进行的代孕。

对此，法律理应尊重双方意愿的意思表示，只有将代孕子女父母认定为委托方夫妇，才能迎合最初的代孕协定。

第二，完全代孕孕育的子女与委托方夫妇至少一方存在血缘关系，这种血缘亲情可让委托方将代孕子女视如己出，并投入巨大的心血进行孩子的抚养与培育。

与此同时，对比代孕母亲而言,委托方夫妇无论是经济还是家庭氛围都相对较高,对孩子成长更加有利，而且也符合孩子利益。如果使用的是捐赠的精子或卵子，那么在捐赠之初提供精子或卵子的一方就已放弃父母权利。

因此将子女法定父母认定为委托方夫妇合理合法，且各方利益也能达成一致，因此，此种情形下，应将委托夫妇认定为代孕子女法律意义上的父母。

2.部分代孕情形下亲子关系的认定

不完全代孕是指在以代孕母亲卵子下生育的子女，且代孕母亲与子女存在血缘上的关系。

这种情况下，因为代孕母亲与代孕子女发生了血缘上的联系，因此,在认定哪一方应为代孕子女法律上的母亲的问题上就容易产生较大的分歧

从自然生育的角度，部分代孕因使用的是代孕母亲的卵子，因此，无论是在分娩上还是在血缘上，代孕子女的母亲都应是代孕母亲。

然而，假如代孕母亲被认定为孩子法定母亲，那么不仅违背了代孕协定，而且还会因为代孕初衷的被违背，让委托方成为父母的期望落空，而不想成为母亲的一方却成为了母亲。

不仅如此，假如孩子的法定母亲被认定为代孕母亲，当代孕母亲处于已婚状况时，其配偶将会成为孩子法定父亲，然而因为孩子与其配偶并无血缘关系。

因此，其配偶通常都既不会承认父亲地位，而且也不会履行父亲义务，如此一来，必定会让孩子陷入有母无父的状况。

在此种情形下，笔者认为，应从“子女最佳利益”作为切入点，并且结合“契约说”将委托方夫妇认定为孩子法律上的父母。

虽然此种情况下，代孕母亲毫无疑问是代孕子女生物学上的母亲,但是代孕协议中早已对代孕母亲放弃代孕子女监护权和抚养权作了约定。

如果强行将代孕母亲认定为孩子法律上的母亲，代孕母亲无法确保能够对其母亲责任进行履行，这样一来必然阻碍子女的顺利成长。

因此，从代孕子女利益的维护上来看,理应将孩子的法定父母认定为委托方夫妇。

四、本案法院对亲子关系的认定及存在的问题

1.一审法院对亲子关系的认定

一审法院认为，陈某莺既不是生物学上的母亲也不是卵子提供者，而且还不是分娩母亲。同时罗庚在两人的婚姻期间，通过对第三方的委托进行买卖卵子与代孕，孕生出罗孙男与罗孙女。

这同样不符合《关于夫妻离婚后人工授精子女的法律地位如何确定的复函》的情形，从而不认可罗孙男、罗孙女为被告陈某莺与罗庚的婚生子女。

不仅如此，罗孙男和罗孙女与陈某莺之间因为缺少法定条件，所以无法形成合法收养关系。

血缘关系的拟制必须根据法律规定进行认定，在代孕中出现的“养育母亲”、“孕生母亲”和“基因母亲”等状况，是否满足血缘拟制原则，法律并无明确规定，同时也不满足时下的法律血亲拟制条件。

由于不合法的代孕行为，无法认定委托夫妇因此获得孩子的抚养机会后，双方能够构成拟制的血亲关系，因此，判定罗孙男和罗孙女与陈某莺之间并无拟制血亲关系。

2.二审法院对亲子关系的认定

二判决的核心论证思路是证明两个儿童与“抚养母亲”陈某莺之间有着抚养关系的继父母子女关系，进而构成拟制血亲。主要从三个方面进行论述:

首先，两个孩子都是“非婚生子女”。在判决书的论证中，运用了大量篇幅进行“代孕所生子女的亲子关系认定”的四种理论论述，即“子女利益最佳说”“契约说”、“分娩说”和“血缘说”，并以“分娩说”为核心，因此，将代孕者判定为两个孩子的母亲，并非是陈某莺。

因为代孕者与两个孩子生父不存在合法婚姻关系，因此，两者所生子女都属于“非婚生子女”范畴。

其次，在继父母子女关系中，“非婚生子女”同样适用。随着婚外情、非婚同居、试婚现象的不断涌现，非婚生子女数量日益增多，已然成为当下社会无法回避的重要问题之一，理应在法律维护范畴中纳入这项权益。

根据《中华人民共和国民法典》规定可知。

最后，成立“有抚养关系的继父母子女关系”。

因此，二审判决认为:

“在双方结婚之后，假如非生父母一方将配偶的子女视作己出，且与该子女一同生活满足期限，同时对孩子履行了教育、抚养义务，并满足上述两种条件时，则可认定两者间存在有抚养关系的继父母子女关系。”

在本案件当中，两名孩子出生后，一直随罗庚、陈某莺夫妇共同生活长达三年，在罗庚死后，两个孩子又和陈某莺一同生活了两年的时间。

从出生到今日两个孩子与陈某莺一同共计生活了五年的时间，在这五年的时间中，陈某莺将两个孩子都视作自己亲生的孩子，并对两个孩子履行了作为母亲的诸多义务，如照顾、教育、保护和抚养等。

因此，二审法院判定两个孩子与陈某莺之前构成了有抚养关系的继父母子女关系，无论是义务还是权利都满足了父母子女关系的相关规定。